违约金应如何约定,才是有效的

《合同法》第114条第二款规定，一方当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条..

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违约金应如何约定,才是有效的

来源：上海合同纠纷律师发布时间：2018-12-14 09:16 热度：

《合同法》第114条第二款规定，一方当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少违约金。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条均规定了当事人可以请求人民法院增加或减少违约金的具体情形。
由此可见，合同约定的违约金似乎总处于一种不确定的状态，并不总是那么有效的，而是可以随时请求变更减少的，这就对合同的稳定性造成了损害。
那么应该如何约定违约金，才能使违约金更加有效、不会轻易被调整、变更呢?本律师根据自身对法律的理解，以及实践案例，总结了以下经验，供广大法学爱好者探讨：
1、合同中应该明确约定违约行为导致的实际损失的范围和数量。
既然上述司法解释规定了人民法院调整违约金的基数是违约相对方的实际损失，那么，我们要稳定违约金，首先就要应确定实际损失的范围和数量。
很多情况下，实际损失是难以计算和确定的，比如：违约行为导致相对方花费的时间、精力，机会成本等等，是无法简单用金钱来衡量的。既然实际损失的范围和数量往往是难以确定的，那么我们就更应该事先约定明确，以减少不必要的争议。
根据本律师对法律的理解，当事人的实际损失范围可以包括以下几方面：合同正常履行情况下的预期利益、因违约而造成当事人的时间损失、精神焦虑损失、律师费用损失以及其他机会损失等。损失范围明确后，当事人可以就有关损失的具体数量、标准作进一步的约定。
概言之，双方当事人应该对违约实际损失的范围和数量(标准)予以明确，使之成为没有争议的合同内容。
2、自己衡量一下，确保约定违约金不会明显超过上述实际损失的30%。
司法解释明确规定，违约金明显超过实际损失的30%的，视为“过分高于造成的实际损失”，于是人民法院可以适当减少。
所以，自己可以对照上述实际损失，衡量一下，以确保约定违约金不会明显超过上述实际损失的30%。从这个角度讲，约定过高的违约金反而是不利的，大多数情况下是会被法院调整、减少的。
3、对违约金条款作出特别说明。
合同中应增加以下4条特别条款，进一步强化违约金条款的稳定性：
1)确认有关违约实际损失的范围和标准，以及有关违约金的标准，是经过双方当事人充分协商、考虑的，是当事人的真实意思。设立有关的违约金即可以促使一方当事人积极严格履约，又可以保障使另一方得到充分的救济，完全符合公平原则以及适当惩罚原则。
2)确认违约金具有一定的惩罚功能，但没有明显高于可预见的实际损失的30%，不存在本合同的违约金过分高于实际损失的情形。
3)直接确认在订立合同时，双方一致确认《合同法》第114条在本案是不适用的，在没有发生可以导致合同情势变更的重大事由情况下，违约方在合同生效之后又主张适用《合同法》第114条的行为，是一种违背诚实信用的行为。
4)无条件明确放弃《合同法》第114条关于调整减少违约金的权利。

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